COMENTARIOS REALIZADO POR EL ABOGADO JUAN CARLOS BUSTOS CUZCANO SOBRE EL DERECHO DE LOS TRABAJADORES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA A PERCIBIR A LOS 25 AÑOS DE SERVICIOS DOS (02)  REMUNERACIONES TOTALES Y AL CUMPLIR 30 AÑOS TRES (03) REMUNERACIONES TOTALES    

1.            Sobre el pago de dos (02) remuneraciones totales por cumplir 25 y de tres (03) remuneraciones totales por cumplir 30 años de servicios, según lo dispone el inciso a) del artículo 54º del D.Leg. 276, la DEFENSORÍA DEL PUEBLO se ha manifestado a través del “Informe Nº DPA/AAE-2006-067 Asunto: Pago de la asignación por cumplir 25 ó 30 años de servicios en función a la remuneración total” (21 de diciembre de 2006) de la siguiente forma: 

 

En el primer párrafo de la parte de “ANÁLISIS” señala que: “La regulación que hace de las asignaciones el Decreto Legislativo Nº  276 es bastante clara, puesto que las mismas se pagarán en función a la “remuneración total mensual” que perciba el empleado público”.
 

En su tercer párrafo, se pronuncia indicando que: “Además  consideramos que la ratio legis (razón de la ley) de la norma es recompensar económicamente y de manera excepcional a los  empleados   públicos que han puesto su vida laboral útil al servicio del Estado, objetivo que se estaría desvirtuando cuando de la base de cómputo de la asignación se excluyen los conceptos   remunerativos adicionales otorgados por ley expresa.”   

 

En el cuarto párrafo expresa que: “ Por otro lado, la aplicación del       Decreto Supremo ( se refiere al D.S.Nº 051-91- PCM) por encima de lo que establece el Decreto Legislativo Nº 276, estaría vulnerando la jerarquía normativa establecida en el artículo V del Título Preliminar de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General,  que le da preeminencia a la ley y a las normas de rango legal por sobre los decretos supremos y demás normas reglamentarias de  otros poderes del Estado.” 

 

Luego en su sexto párrafo, indica que: “ Así también lo entiende el        Tribunal Constitucional en las sentencias Nº 1367-2004-AA/TC y       3534-2004-   AA/TC, al disponer que el beneficio se pagará en base a   la remuneración total, cuando se ha cuestionado en vía de amparo   la aplicación de la base de cálculo contenida en el Decreto Supremo     Nº 051-1-PCM”.

 

Finalmente en el décimo párrafo (conclusión) final, se pronuncia afirmando que: “ Por lo expuesto somos de la opinión que para el   cálculo de la asignación por cumplir 25 y 30 años de servicios      regulada por el Decreto Legislativo Nº 276, se deberá tomar en   cuenta la remuneración total del beneficiario y no la remuneración total permanente, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 54º        del propio decreto legislativo nº 276 y en virtud a lo resuelto por el  tribunal constitucional en las ejecutorias citadas”. 

En la demanda de Acción de Amparo accionada por don Remy Oscar  Rondón Pizarro contra el Hospital egional Honorio Delgado Espinoza    de Arequipa resolvió:2.  De conformidad con el inciso a) del artículo 54° del ecreto Legislativo N.° 276, al cumplir 25 años de  servicios, el servidor público percibirá un signación  equivalente a 2 remuneraciones mensuales totales. 3. En uniforme  jurisprudencia este Tribunal ha señalado que el pago de la  asignación que se reclama deberá fectuarse en función de la   remuneración total y no sobre la base de la remuneración total permanente, conforme está establecido en el inciso b)   del artículo   8° del Decreto Supremo N.° 051-91-PCM. FALLO; 1. Declarar  FUNDADA la acción de amparo; en la parte que solicita que se declare inaplicables al demandante las Resoluciones N.^os 0412-2001- CTAR/PE-DRSA/DG-HRHD-DADM-UPER y 0148-2001-CTAR/PE-DRSA/DG-HRDH-DE-UPER.
 
2. Ordenar que la  demandada  cumpla con   otorgarle a don Remy Oscar Rondón Pizarro la asignación   por cumplir 25 años de servicios al Estado,  calculada sobre la base de la remuneración total…”; 

            Exp. N° 3360-2003-AA/TC del 21.04.2004:

            En la demanda de Acción de Amparo accionada por don Carlos Miguel      Sousa Gutierrez contra el Hospital Regional Honorio Delgado de    Arequipa resolvió “DE CONFORMIDAD CON EL INCISO A) DEL   ARTÍCULO   54° DEL D.LEG.N° 276, AL CUMPLIR 30 AÑOS DE   SERVICIOS, EL SERVIDOR PÚBLICO PERCIBIRÁ UNA   ASIGNACIÓN EQUIVALENTE A 3 REMUNERACIONES    MENSUALES TOTALES”. “EN UNIFORME JURISPRUDENCIA ESTE TRIBUNAL HA SEÑALADO QUE EL PAGO DE LA ASIGNACIÓN QUE SE RECLAMA DEBERÁ EFECTUARSE EN FUNCIÓN DE LA REMUNERACIÓN TOTAL Y NO SOBRE LA BASE DE LA REMUNERACIÓN TOTAL PERMANENTE, CONFORME ESTÁ ESTABLECIDO EN EL INCISO B) DEL ARTÍCULO 8° DEL       DECRETO SUPREMO N° 051-91-PCM”

Exp. Nº 3904-2004-AA/TC del 26.01.2005

En la demanda de Acción de Amparo accionada por don Guillermo Elías    Haito   Jasahui contra el Hospital Regional Honorio Delgado Espinoza de          Arequipa resolvió: “ 2. El artículo 54º inciso a) del Decreto Legislativo   Nº 276 estipula que la asignación por cumplir 30 años de servicio se             otorga           por un monto equivalente a tres remuneraciones totales, no haciendo ninguna mención al concepto de remuneración total     permanente. 3. En el caso de autos, a   efectos de determinar la asignación por cumplir 30 años de     servicios al Estado, se debe tener en cuenta los conceptos que     integran la    remuneración total           prevista en el inciso b) del   artículo 8° del Decreto     Supremo N.° 051-  91-PCM, motivo por el      cual este Colegiado considera que la demanda debe       estimarse. Por estos fundamentos, el Tribunal        Constitucional,       ..HA RESUELTO Declarar FUNDADA la demanda; en  consecuencia, inaplicables al demandante la Resolución          Administrativa N.° 0260-2003-GRA/P-DIRSA/DG-HRHD/DG-OEA-ORH         y la Resolución Directoral N.° 0134-2003-GRA/P-DIRSA/DG-   HRHD/DG-ORH, de fecha 20 de mayo de 2003 y 20 de junio de 2003,  respectivamente; y ordenar que se le otorgue la asignación     por 30  años de servicios al Estado, teniendo en cuenta la    remuneración         total del         demandante….”  

 

3.  El Artículo 26º de la CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO señala en su inciso 2) QUE LOS DERECHOS RECONOCIDOS POR LA  CONSTITUCIÓN Y LA LEY, TIENE EL CARÁCTER DE   IRRENUNCIABLE y el inciso 3) señala que LA  INTERPRETACIÓN DE CUALQUIER NORMA LEGAL, DEBE  SER FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA  INSALVABLE, ES DECIR EL  INDUVIO PRO OPERARIO.   

 

4.   Al respecto debemos indicar que el numeral 1.1. de la Ley Nº 27444        Ley      del Procedimiento Administrativo General define lo que es el  PRINCIPIO   DE LEGALIDAD por el cual “LAS AUTORIDADES  ADMINISTRATIVAS DEBEN ACTUAR CON RESPETO A LA       CONSTITUCIÓN, LA LEY Y AL DERECHO.

De igual forma, la misma norma citada señala en su ARTÍCULO V LAS     FUENTES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, indicando      que las Fuentes del Derecho Administrativo son las siguientes: “2.1. Las   disposiciones constitucionales.” “2.7. La jurisprudencia   proveniente de las            autoridades jurisdiccionales que         interpreten disposiciones administrativas.

5.  Al respecto el Tribunal Constitucional expidió sentencia con carácter    vinculante, señalando que:

 

 Exp. N.º 0050-2004-AI/TC y otros, FJ 156)

En la demanda de Inconstitucionalidad accionada por los Colegios de        Abogados del Cuzco y del Callao y 5,000 ciudadanos contra el Congreso de la   República contra las Leyes Nºs 28389 y 28449, resolvió: “ que es     preciso dejar a un lado la errónea tesis conforme a la cual la    Administración Pública se encuentra vinculada a la ley o a las       normas expedidas por las entidades de gobierno, sin poder   cuestionar su         constitucionalidad (...). En tal sentido, en los             supuestos de manifiesta   inconstitucionalidad de normas   legales o reglamentarias, la Administración no sólo tiene la  facultad sino el deber de desconocer la     supuesta obligatoriedad   de la norma infraconstitucional viciada, dando  lugar a la      aplicación directa de la    Constitución;

 

            “Que, si bien los funcionarios de la administración pública se encuentran sometidos al principio de legalidad, ello no es          incompatible con lo que se        ha señalado en el fundamento 50 de la sentencia N.° 3741-2004-AA/TC, esto es, que “(...) todo tribunal         u órgano colegiado de la administración             pública          tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e        inaplicar       una disposición infraconstitucional que la vulnera             manifiestamente (...)”.     

 

            EXCEPCIONALMENTE, EL CONTROL DIFUSO PROCEDE DE OFICIO CUANDO SE TRATE DE LA APLICACIÓN DE UNA     DISPOSICIÓN QUE VAYA EN CONTRA DE LA             INTERPRETACIÓN QUE DE ELLA  HAYA REALIZADO EL      TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, DE CONFORMIDAD CON EL   ÚLTIMO PÁRRAFO DEL ARTÍCULO VI DEL TÍTULO         PRELIMINAR DEL CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL.    

 

            Exp. Nº 3741-2004-AA/TC del 14.11.2005

            En la demanda de Acción de Amparo accionada por don Ramón     Hernando       Salazar Yarleque contra la Municipalidad de Surquillo         resolvió que: “Este deber de respetar y preferir el principio jurídico         de supremacía de la         Constitución TAMBIÉN ALCANZA, COMO    ES EVIDENTE, A LA  ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Esta, al igual que los  poderes del Estado y       los órganos constitucionales, se encuentran sometida, en primer lugar,     a la Constitución de             manera directa y, en segundo lugar, al principio    de       legalidad,     de conformidad con el             artículo 51.º de la Constitución. Esta vinculación de la administración a la Constitución se aprecia en el           artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento      Administrativo General, el cual, si bien formalmente ha sido           denominado           por la             propia Ley como «Principio de          legalidad», EN EL FONDO NO ES  OTRA COSA QUE LA             CONCRETIZACIÓN DE LA SUPREMACÍA     JURÍDICA DE LA  CONSTITUCIÓN, AL PREVER QUE «LAS   AUTORIDADES      ADMINISTRATIVAS DEBEN ACTUAR CON RESPETO A LA  CONSTITUCIÓN, LA LEY Y AL DERECHO (...)»

 

            “De acuerdo con estos presupuestos, el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESTIMA QUE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA,    A TRAVÉS DE SUS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS O DE SUS   ÓRGANOS COLEGIADOS, NO SÓLO TIENE LA FACULTAD DE  HACER CUMPLIR LA CONSTITUCIÓN –DADA SU FUERZA   NORMATIVA–, SINO TAMBIÉN EL DEBER CONSTITUCIONAL DE    REALIZAR EL CONTROL DIFUSO DE LAS NORMAS QUE  SUSTENTAN LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Y QUE SON       CONTRARIAS A LA CONSTITUCIÓN O A LA INTERPRETACIÓN            QUE   DE ELLA HAYA REALIZADO EL TRIBUNAL             CONSTITUCIONAL “        

 

            “Por ello es intolerable que, arguyendo el cumplimiento del      principio de             legalidad, la administración pública aplique, a        pesar de su manifiesta    inconstitucionalidad, una ley que vulnera   la constitución o un derecho     fundamental concreto.

           

            “POR ELLO, NADA IMPIDE –POR EL CONTRARIO, LA    CONSTITUCIÓN OBLIGA– A LOS TRIBUNALES Y ÓRGANOS        COLEGIADOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA, A TRAVÉS DEL             CONTROL DIFUSO, ANULAR UN ACTO ADMINISTRATIVO        INAPLICANDO UNA NORMA LEGAL A UN CASO CONCRETO, POR           SER   VIOLATORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL             ADMINISTRADO, TAL COMO LO DISPONE EL ARTÍCULO 10° DE             LA LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, QUE   SANCIONA CON NULIDAD EL ACTO ADMINISTRATIVO QUE            CONTRAVENGA LA CONSTITUCIÓN, BIEN POR EL FONDO, BIEN   POR LA FORMA; SIEMPRE, CLARO ESTÁ, QUE DICHA DECLARACIÓN DE NULIDAD SEA CONFORME A LA         CONSTITUCIÓN Y/O A LA INTERPRETACIÓN DEL TRIBUNAL             CONSTITUCIONAL…”,

           

6.   Ell Tribunal Constitucional en una sentencia se pronuncio declarando el        ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONALES debido al        incumplimiento reiterado de la Administración Pública a pagar   remuneraciones totales  por cumplir 25 y 30 años señalando:            

 

            Exp. Nº 3149-2004-AC/TC del 20.01.2005:

            En la demanda de Acción de Cumplimiento accionada por doña Gloria       Marlene Yarlequi Torres contra el Director de la Unidad de Gestión          Educativa de Jaén resolvió que: ….“Esta actitud de resistencia a           acatar            las disposiciones legales, que a la larga, genera    desesperanza en los justiciables respecto de las soluciones que            ofrece el Derecho,             deslegitima el             Estado Democrático        ante los ciudadanos; asimismo, dada la cantidad de        demandas             de amparo o de cumplimiento a las que se ven obligados a       recurrir las personas afectadas con estas práctica, dicha actitud se        evidencia     como             sistemática por parte de los funcionarios de los    sectores       involucrados en este caso. Así, sólo en el año 2004  pueden citarse, entre       otros muchos, los siguientes expedientes, que tratan             básicamente de los mismos temas: 3159-2004-        AC/TC; 2363-2004-AC/TC; 3157-2004-AC/TC;           2060-2004-AC/TC; 254-2004-AC/TC; 2653-2004-AC/TC; 3989-2004-AC/TC; 2054-2004-            AC/TC; 1997-2004-AC/TC; 2159-2004-AC/TC; 1997-          2004-            AC/TC; 2033-2004-AC/TC; 1151-2004-AC/TC. Todos los casos    aludidos versan sobre dos temas recurrentes:“…2) El Pago De        Bonificaciones Por Haber Cumplido 25 Y 30 Años de             Servicios…“Este   Tribunal considera que esta práctica constituye,   además de un             incumplimiento sistemático de las      normas,        una agresión reiterada a los      derechos del personal docente.”

 

            “Este Tribunal en el caso Arrellano Serquen contra el Consejo            Nacional de la Magistratura, utilizó la técnica de la declaración del          ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONAL, desarrollado de manera creativa por la Corte Constitucional colombiana, con el objeto de             expandir los alcances de la sentencia en un proceso de tutela de       derechos fundamentales con efectos, prima facie, inter partes,        evitando que           otros ciudadanos afectados por los mismos          comportamientos violatorios    tengan que interponer sucesivas             demandas con el fin de lograr lo mismo”.

 
“En tal entendimiento dejamos establecido en el Exp.N.° 2579-2003-  HD/TC, que mediante la DECLARACIÓN DE ESTADO DE COSAS           INCONSTITUCIONAL “(...) y a fin de que se respeten plenamente los     pronunciamientos de esta naturaleza que de ahora en adelante se      emitan, ESTE COLEGIADO ENFATIZA QUE, SI CON         POSTERIORIDAD A LA FECHA DE EXPEDICIÓN DE UNA SENTENCIA DE ESTA CLASE, LLEGASE AL TRIBUNAL O A CUALQUIER ÓRGANO JUDICIAL COMPETENTE UN CASO ANÁLOGO, CUYOS HECHOS SE PRACTIQUEN CON FECHA     POSTERIOR A LA DE ESTA SENTENCIA, APARTE DE QUE SE           ORDENE LA REMISIÓN DE COPIAS DE LOS ACTUADOS POR LA      VIOLACIÓN DEL DERECHO CONSTITUCIONAL      CONCRETAMENTE AFECTADO, TAMBIÉN SE DISPONDRÁ QUE SE             ABRA PROCESO PENAL POR DESACATO DE UNA SENTENCIA        DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL”.

 6.         De igual forma, el Funcionario que no cumple con otorgar las DOS   REMUNERACIONES TOTALES EN EL CASO DE 25 AÑOS Y TRES          REMUNERACIONES EN EL CASO DE 30 AÑOS DE SERVICIOS,      INCURRE EN EL DELITO DE APROPIACIÓN ILÍCITA DEBIDO A           QUE ILEGALMENTE RETIENE UN DINERO QUE YA ES PARTE DEL TRABAJADOR QUE CUMPLE CON DICHO REQUISITO, POR LO QUE PUEDE SER DENUNCIADO PENALMENTE POR EL TRABAJADOR AGRAVIADO.

 7.         Finalmente, el Funcionario Público que no cumple con otorgar dichos          derechos traducidos en 2 y 3 remuneraciones totales por aplicar el            Decreto Supremo Nº 051-95-PCM incurre en las faltas descritas en los        incisos           a) incumplimiento de las normas establecidas en la      presente ley y su  reglamento, d) la negligencia en el desempeño de  sus funciones, h) abuso       de autoridad, la prevaricación..del artículo 28º        del Decreto legislativo Nº  276    Ley de Bases de la Carrera             Administrativa y de Remuneraciones del Sector            Público, POR LO     QUE PUEDEN SER DENUNCIADOS ADMINISTRATIVAMENTE   PARA            QUE SE LES APERTURE PROCESO ADMINISTRATIVO             DISCIPLINARIO, por lo que invoco a vuestro despacho aplicar en   forma correcta lo resuelto por las Resoluciones del Tribunal   Constitucional, el Informe del Defensor del Pueblo y la propia            constitución que defiende lo referente a los derechos adquiridos de los  trabajadores.

 

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